<7강>

6강에서 푸코가 지적한 신자유주의 통치술 내에서의 첫 번째 양상(귀결)은 ‘기업사회’였다. 신자유주의자들에게는 상품이나 상품의 획일성에 기초한 사회를 구축하는 것이 아니라, 기업의 다양성과 그 차별화에 기초한 사회를 구축하는 것이 관건이었다. 기업 모델에 기초한 사회의 형식화. 7강에선 그 두 번째 양상으로 ‘법권리의 문제’를 다룬다. 이것은 여러 기업들이 경쟁의 관계 속으로 들어가게 되면서 필연적으로 요청되는 사법에 의한 중재의 필요성에 따른 귀결이다. 그러나 법에 의한 개입은 경쟁을 소거하는 것에 있지 않다. 이 개입은 시장경제가 가능할 수 있는 역사적, 사회적 조건의 자격으로서 행해진다. 경쟁의 형식적 메커니즘을 작동시키고, 결국 경쟁적 시장이 확보해야 하는 조절을 적절하게 행하며, 경쟁의 부재가 사회에 부정적인 효과를 끼치지 않도록 하는 ‘조건’의 자격으로서 말이다. 사회 정책은 경쟁의 반사회적 효과들을 소거해야 하는 것이 아니라, 사회가 야기시킬 수 있는 반-경쟁의 메커니즘, 사회에서 생겨날 가능성이 있는 어떤 반-경쟁적 메커니즘을 소거해야 하는 것이다.

푸코는 월터 리프먼 콜로키엄(1938)의 주최자였던 루이 루지에의 텍스트를 통해 신자유주의자들의 사회정책인 법권리의 문제를 세 가지 측면에서 심도 있게 다루고 있다. 사법-경제적 질서라는 관념, 사법적 개입주의의 문제, 그리고 재판청구의 증대 문제가 그것이다. 루지에는 사법적 문제와 관련해 이렇게 말한다.

“자유주의 체제는 자율적 자연질서의 결과인 것만이 아니라 국가의 사법적 개입주의를 상정하는 사법질서의 결과이기도 하다. 경제생활은 사법적 틀 내에서 전개된다. ․․․․․․ 자유주의적인 것은 과거 법제의 결과로 획득된 사실상의 특권을 유지한다는 의미에서 보수적인 것이 결코 아니다. 반대로 사법질서를 과학적 발견, 경제적 조직화와 기술의 진보, 사회구조의 변화, 현대적 의식의 요구에 부단히 적응시키려고 한다는 의미에서 본질적으로 진보적인 것이다. 자유주의적인 것은 역마차의 시대와 속도가 빠른 교통수단의 시대의 교통법규가 완전히 똑같지 않다는 것을 인정하면서 교통법규를 부과하는 것이다. 자유주의적인 경제는 이중의 중재에 따르는 경제이다. 한편으로는 시장에서 제공되는 재화와 서비스를 자신들의 기호에 맞게 가격 결정에 따라 분배하는 소비자의 자연발생적 중재, 그리고 시장의 자유, 공정, 효율을 보장하는 국가가 행하는 협의된 중재에 따르는 경제이다.”

사법-경제적 질서라는 관념

신자유주의자들처럼 루지에 역시 사법적인 것을 경제와 관련해 상부 구조에 두지 않는다. 경제활동이 필요에 의해 법을 만드는 것이 아니다. 사법적인 것이 경제적인 것에 형식을 부여하는 것이고, 경제적인 것은 사법적인 것이 없으면 경제적인 것이 될 수 없다. 즉 경제(하부 구조)와 사법-정치적인 것(상부 구조)의 대립이 아니라 ‘사법-경제적 질서’라는 관념, 체계를 주목해야 한다. 이것은 생산력의 수준이 아니라 생산관계의 수준에 천착한 베버의 노선에 이들이 서 있음을 보여준다. 신자유주의자들과 루지에는 경제적인 것은 절차들의 총체이고, 여기에 이 절차들과 관련해 다소 적응했거나 혹은 다소 뒤떨어진 듯한 법권리가 덧붙여진 그런 것이라고는 생각하지 않는다. 경제적인 것은 ‘애초부터’ ‘규칙화된’ 활동들의 총체로서 이해되어야 한다. 그런 규칙들은 사회적 관행, 종교적 규정, 윤리, 동업자 단체의 규칙, 그리고 법률일 수 도 있다. 경제적인 것은 기계적이거나 자연적인 절차가 아니라 오직 활동들의 총체이며, 그 활동들은 필연적으로 규칙화된 활동들이다. 어떤 경제 절차가 역사 속에서 실제로 존재하는 것은 어떤 제도적 틀과 실정적 규칙들이 ‘체계’에(경제절차를 그 안에 포함하는 하나의 복합적 총체) 그 가능 조건을 부여할 수 있었기 때문이다. 따라서 경제 분석, 생산 관계에 대한 분석은 ‘역사적’일수 밖에 없다.

이와 같은 분석은 어떤 특정한 시기에 본질적으로, 오직 경제적인 자본주의의 현실이나 자본과 그 축적의 경제적 현실이 존재했고, 이 현실의 고유한 필연성이 과거의 법규를 동요시켰고, 더 적합한 새로운 법규를 만들어 냈다고 생각하지 않는다. 대신, 역사적으로 하나의 특이한 형상 내에서 경제절차와 제도적 틀은 서로를 소환하고 서로에 의존하며 서로를 변화시키고 부단한 상호관계 속에서 서로를 형성한다고 본다.

경제와 법을 하부-상부 구조의 토대에서 해석할 것이냐 아니면 상호관계 속에서 서로를 형성한다고 조명할 것이냐는 정치적인 문제이다. 자본주의의 생존 문제, 자본주의에 여전히 열려 있는 가능성과 그 영역에 관련된 문제가 쟁점이기 때문이다. 만약 자본주의의 모든 역사적 형상을 자본과 그 축적의 논리에 관련짓는다면, 자본의 논리가 오직 하나인 이상 실제로 오직 ‘하나의’ 자본주의만이 있게 되는 것이다. 그래서 이 자본주의와 관련해 그저 단순히 어떤 제도는 그것에게 유리하게 작용했고, 다른 제도는 그것에게 불리하게 작용했다고 말할 수 있을 뿐이다. 결과적으로는 자본주의가 현재 표명하고 있는 역사적인 딜레마가 그 자본주의의 종언을 가져오게 된다.

그러나 우리가 알고 있는 역사적 자본주의는 자본 논리의 가능하고 필연적인 유일한 형상이라고 연역될 수 없다. ‘자본’은 경제적인 어떤 이론에 속하는 절차일 뿐이고, 이 절차는 경제-제도적(법)이라고 할 수 있는 자본주의의 내부에서만 역사적 현실성을 갖는다. 실제로는 역사적으로 특이성을 갖고 있는 ‘어떤’ 자본주의가 있으나, 바로 그 특이성을 통해 상당수의 제도적인, 결국 경제적인 변형을 초래할 수 있고, 자기 앞에 가능성의 영역을 여는 상당수의 경제-제도적 변형을 발생시키는 자본주의가 있다는 것이다.

자본주의의 존속을 최종 목표로 하는 사람들은 따라서 한편으로는 경쟁적인 시장 논리, 경제이론을 연구했으며 동시에 역사 및 경제사회학과 관련된 베버의 연구를 지속시킨다. 이는 자본주의의 특이성을 설명하고 현재 확인되는 막다른 골목, 모순, 곤란, 합리성과 비합리성의 혼합이라는 것을 설명할 수 있는 경제적이고 제도적인 총체를 자본주의의 역사 속에서 실제로 포착하려고 하는 것이다.

루지에가 제시한 것은 경제절차가 제도적 총체나 사법적 총체와 분리될 수 없다는 것이다. 그런 제도적 사법적 총체는 경제체제의 내부, 즉 대략적으로 규칙화된 경제실천 총체의 내부에서 명백히 경제절차와 일체가 된다.

사법적 개입주의의 문제(법치국가 논의)

문제가 되는 것이 본래적 자본의 본래적 이론에서 귀결되는 본래적 자본주의가 아니라 경제-제도적 총체를 통해 구성된 하나의 특이한 자본주의라면, 그런 총체에 개입할 수 있어야 하고 또 다른 자본주의를 발명하는 식으로 개입할 수 있어야 한다. 단순히 자본주의를 지속시키는 것이 아니라, 새로운 자본주의를 발명함에 있어서 신자유주의자들은 경제 이론이나 베버의 노선을 따르지 않고 법권리 이론의 노선에 편입한다. 이 속에서 그들은 ‘경제질서’(경제적으로 규칙화된 사회질서)라고 부르는 것에 도달하기 위해 어떻게 해야 하는지를 모색한다. 신자유주의자들은 독일 전통의 ‘법치국가’ 모델을 경제에 적용하려고 한다.

푸코는 전제국가와 내치국가와의 비교, 대조 속에서 법치국가를 명확히 한다. 전제주의는 공권력에 의한 명령의 의무적 성격과 형식을 주권자의 의지와 동일시하는 체계다. 주권자의 의지가 기원이다. 내치국가는 기원을 문제 삼지 않는다. 공권력에 의해 행해지는 명령의 강제적인 성격의 기원이 어떤 것이었든지 간에 그 공권력에 의해 행해지는 모든 명령의 가능한 형식들 간에 연속체를 확립하는 것이다. 일반적이고 항구적인 규정, 임시적이고 국지적인 법률, 규칙들 사이에 어떠한 차이도 없는 행정적 연속체를 만들어내는 것이 중요하다. 법치국가에는 기원의 문제가 있다. 전제국가에서 그 기원이 주권자였다면, 법치국가에서는 법률의 형식이 공권력의 강제적 특성의 원리와 기원이다. 공권력도 법에 의해 관리되어야 한다. 공권력은 법의 범위 내에서 작동하고, 법의 범위 내에서만 작동할 수 있다. (법의 의한 다스림은, 대통령이 국민에게 해야 하는 말이 아니고 자신의 통치 행위가 법의 지배를 받아야 한다는 사실을 나타내는 말이다.) 내치국가에서는 모든 명령이 차이가 없는 연속체여야 하지만, 법치국가에서는 보편적으로 유효한 일반적 조치, 그 자체가 주권의 행위인 것으로서의 법률과, 다른 한편으로는 공권력에 의한 개별적 결정 사이에 본성, 효과, 기원의 차이가 존재한다. 또한 법치국가는 어떤 제도를 통해 시민들과 공권력을 사법적으로 중재할 수 있는 국가이다.(⟶ 재판청구의 증대)

자유주의자들은 자본주의를 쇄신하기 위해 법치국가의 원칙을 경제질서에 적용하려고 한다. 경제질서에 대한 국가의 법률적 개입이 가능한 것은 그런 법률적 개입이 ‘형식적’ 원칙들의 도입이라는 형태를 취할 때이다. 형식적인 경제법제만이 있다는 것이 경제질서 내에서의 법치국가의 원칙이다. 법률적 개입이 ‘형식적인 것’이 되어야 한다는 말은 무슨 뜻인가? 하이에크의 정의에 따르면, 형식적인 경제법제는 ‘계획’과 반대되는 것이다. 계획화의 반대. 경제계획이란 목적을 설정하는 것이고 구체적이고 제한된 목표를 부여하는 것이다. 또한 이 목표들의 교정, 수정, 조치의 중단, 대안적 조치가 가능하다. 계획에서는 공권력이 경제결정권자의 역할을 맡는다. 마지막으로 계획에서 공권력은 경제 절차의 총체를 지배할 수 있는 주체를 구성할 수 있다고 여겨진다. 반면 법치국가에서의 조치는 특정의 목표를 자신에게 설정해서는 안 된다. 경제질서 내에서 법률은 전적으로 형식적 상태에 머물러 있어야 한다. 법률이 경제적 질서 내에서 법치국가의 원칙을 존중한다면, 고정된 규칙의 형태 아래 선험적으로 구상되어야지, 발생한 효과들에 따라 수정되어서는 안 된다. 법률이 규정하는 하나의 틀이 경제결정권자의 역할을 맡는다. 형식적인 법률은 국가를 구속하게 되는 법률이고 경제 지식의 보편적 주체란 있을 수 없다. 계획화에서 경제결정권자(공권력, 국가)가 경제 지식의 보편적 주체로 설정되지만, 경제질서 내의 법치국가에선 사실 국가는 경제 절차들을 모르고 있어야 한다. 국가는 경제와 관련된 모든 것, 혹은 경제와 관련된 모든 현상들을 아는 것으로 상정되어서는 안 된다. 요컨대 국가와 개인들에게 경제는 하나의 게임, 즉 규칙화된 행위의 총체여야 한다. 경제는 게임이며, 경제에 틀을 부여하는 사법제도는 게임의 규칙으로 이해되어야 한다. 법의 지배와 법치국가에 의해 통치 행위가 경제 게임에 규칙을 부여하는 것으로서 형식화된다. 국가, 공권력은 법률의 형태로서만 경제질서에 개입해야 한다는 것, 그리고 실제로 공권력이 그런 법률상의 개입만을 행사한다면 그런 법률의 내부에서 경제질서 같은 무엇인가가 자기 자신의 조절 효과인 동시에 그 원리인 것으로서 출현할 수 있게 된다.

재판청구의 증대

신자유주의가 사회체 내부에 ‘기업’의 형식을 파급시키고 경쟁의 기회를 한층 더 증식시키면 마찰도 증대되어 사법의 의한 중재의 필요성 또한 증식된다. 문제는 그런 중재가 기존 사법제도의 내부에 실제로 기입되어야 하는가, 아니면 반대로 그것과는 다른 제도를 만들어내야 하는가 하는 문제이다. 뢰프케는 법원이 이전보다도 더욱 더 경제를 위한 주요 기관이 되어야 한다고 말한다.

독일 신자유주의 통치술의 특징, 조지프 슘페터의 비관론에 직면한 질서자유주의

슘페터와 질서자유주의자들은 자본과 그 축적의 논리에는 내적 모순이 없으며 결과적으로 순수한 경제적 관점에서 볼 때 자본주의는 완벽하게 지속가능하다고 여긴다. 슘페터에 따르면 자본주의는 독점을 지향하는 경향과 분리가 불가능하다. 슘페터에게 독점 현상은 경쟁의 역동서오가 관련해 결과되는 사회적 현상이지, 경쟁 자체의 경제 절차에 내재하는 것이 아니다. 중앙집권화로 가는 경향, 즉 경제를 행정과 국가에 점차적으로 근접시키는 결정의 중심에 편입시키려는 경향이 있다는 것이다. 슘페터가 보기에 자본주의는 이런 집중을 피할 수가 없다. 즉 자본주의의 발전 내부에서 일종의 사회주의로의 이행이 불가피하게 일어난다는 것이다. 이 이행에는 자유의 상실 같은 정치적 비용이 수반된다.

질서자유주의자들은 계획화(사회주의)에서 발생할 수밖에 없는 오류(자유의 상실)를 피하기 위한 방법을 모색한다. 슘페터가 자본주의 내에서 간파한 경향, 경제절차를 국가 내부에서 조직화하고 중앙집권화하고 흡수하는 바로 그 경향을 수정함으로써만, 그것도 오로지 ‘사회적 개입’을 통해 수정함으로써만 계획화의 오류를 피할 수 있다고 질서자유주의자들은 말한다. 사회적 개입, 사회정책, 법적 개입주의, 법치국가 혹은 법의 지배의 법제 같은 엄밀하게 형식적인 하나의 법제의 의해 보증된 경제의 새로운 제도적 틀의 정의, 이런 것이 자본의 논리가 아니라 자본주의 사회에 실제로 내재하는 중앙집권화의 경향을 소거하고 쓸어내는 것을 가능케 한다. 질서자유주의는 사회적 개입주의를 수반하는 경쟁적 시장경제를 기획한다.